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棋牌游戏- 棋牌游戏平台- APP下载阴建峰:论网络赌博犯罪帮助行为的司法认定 法律适用202512

发布时间:2025-11-23 03:50:45  点击量:

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  内容提要:网络赌博犯罪帮助行为的司法认定,充分体现了技术发展与传统刑法理论的张力。对于网络赌博犯罪帮助行为的认定,要以行为的作用力大小为标准设置犯罪的准入门槛,综合考虑各种证据准确认定行为人对网络赌博犯罪的“明知”、对网络赌博犯罪正犯行为的因果促进程度、帮助行为自身危害性、在网络赌博犯罪中的获利情况、帮助行为所处阶段等因素,并以此为基础构建分层分类的网络赌博犯罪帮助犯认定体系,准确界定中立性帮助行为的入罪标准与范围。

  目次 前言 一、网络赌博犯罪帮助行为认定难点与理论检视 二、网络赌博犯罪帮助行为的认定基础与原则 三、网络赌博犯罪帮助行为的司法认定路径 结语

  网络助力传统赌博犯罪迭代升级,赌博手段网络化使赌博犯罪场域不断延伸,并使得赌博犯罪呈现新特点、新态势。相较其他犯罪,网络赌博犯罪不仅投入成本低、收益大,涉国(境)外因素多,涉及的地域广,呈现愈来愈强的欺骗性和隐蔽性,社会影响大,危害严重。从实践来看,网络赌博犯罪主要呈现以下几种形态:一是不法人员为了攫取非法巨额利益,塑造国(境)外赌博合法的外观,依托境外赌场,利用网络大肆发展我国境内人员成为赌场代理,通过代理组织我国公民出境赌博;二是将网络棋牌类软件、APP进行包装,以娱乐、游戏、返利等形式,招赌、吸赌,诱骗他人步入赌博的圈套;三是以QQ群、微信群等即时通讯工具为载体,通过组建群聊、拉人入群,简便易行地开展赌博活动;四是将相关的软件、平台研发,赌场、代理与赌客之间的勾连,赌场的宣传、推广,实施赌博活动以及赌博后的赌资结算等环节分割开,利用信息网络技术,由不同人员分工协作。由于网络赌场的开设及运作费用极为有限,且网络赌博可以突破时空地域限制,实现同一时间聚集不同地区成千上万人参赌,并借此获取巨大的犯罪收益,故此等违法犯罪不仅给大量参赌人员造成直接的财产损失,还会造成巨大的资金外流,严重影响国家经济安全。

  为了应对网络赌博这一新型犯罪形态,立法机关先后通过《刑法修正案(六)》《刑法修正案(十一)》对赌博犯罪相关条款进行修正。司法机关也相继出台了多部司法解释,不断细化网络赌博犯罪的犯罪构成与认定规则,主要包括2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博案件意见》),2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》等。基于网络赌博的网络化、虚拟化与多元化,网络赌博犯罪天然具备犯罪链条长、涉案人员多、犯罪集团化的特点,网络赌博行为的罪名认定以及在此过程中帮助行为的刑法评价问题,日益成为理论研究与审判实践的焦点与难点。本文拟结合网络赌博犯罪帮助行为司法认定现状,尝试构建网络赌博犯罪帮助犯的认定体系,并提出有针对性的解决方案。

  在网络赌博犯罪中,赌博犯罪帮助行为的认定主要在于判断帮助者与被帮助者是否具有共同犯罪的意思联络及与之相应的实行行为。在网络赌博犯罪这一特殊领域中,帮助行为的认定涉及共同犯罪理论、罪名竞合及网络犯罪特性等多重复杂因素,不仅可能触及不同罪名,也关涉入罪的标准与范围。具体而言,网络赌博犯罪帮助行为的认定难点主要体现在以下几个方面。

  网络赌博犯罪中帮助行为的入罪边界模糊问题,是传统刑法理论应对网络犯罪分工化、链条化及技术化趋势时暴露的结构性难题。这一问题源于网络犯罪生态的复杂性,与法律适用标准密切相关。

  一方面,网络赌博犯罪呈现犯罪链条长、涉案人员多、犯罪集团化的特点。尤其在新型网络赌博和跨境赌博犯罪中,犯罪活动分工细化,并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条。招赌、揽赌、参赌及赌资结算等环节分割开,往往帮助犯人数众多,但帮助方式、参与程度、所起作用、主观认知等各不相同。如一般查处的赌博犯罪中不仅包括赌博活动的组织者、协助者、参与者、关联者,也可能涉及相关场地管理的老板、员工以及后勤人员等。而且,网络赌博不仅限于赌博网站的形式,一切可以聚集网民的平台都具有潜在的成为赌博场所的可能性,比如微信群、QQ群等。这些都为赌博犯罪帮助行为罪与非罪的认定带来了一定挑战。

  另一方面,围绕赌博犯罪帮助行为的认定问题,《赌博案件意见》等相关司法解释主要从帮助者的作用大小、帮助行为的情节轻重等方面进行判断,未能完全适应网络赌博犯罪的新态势。为彻底摧毁网络赌博产业链,有观点认为,一般应对全链条参与者进行定罪,并对赌博相关犯罪的查处和量刑从严把握。这种“链条式打击”需要更全面地考量其合理性并思考其完善方向。部分环节的帮助者提供的只是边缘性、辅助性服务,在整个赌博犯罪中实际上作用轻微,如微信群赌博中负责拉人、记账的后勤人员,这种情况下不应仅因“知情不报”便认定为赌博犯罪的共犯。再如,微信群赌博中普通参赌者转发招赌信息的情形下,应综合考量其“协助推广”行为是否能升格为帮助犯。

  总之,网络赌博犯罪帮助犯的认定应充分结合网络共同犯罪规范体系的新型特点,塑造对中立性帮助行为入罪标准的科学认定模式,力求实现刑罚尺度合理、罪刑均衡。

  网络赌博犯罪中,存在大量具有“业务中立性”的帮助行为,例如提供支付接口、服务器租赁、软件开发等技术服务。此类行为本身合法,但可能被犯罪活动利用。同时,也存在形式各异的代理行为,诸如负责推广的“狗推型”代理,负责资金结算的跑分型代理,负责吸引投注的揽注型代理,以及负责技术支持的“种马型”代理。这些中立业务行为、代理行为作为特殊类型的帮助行为,往往与网络赌博犯罪相互交织,并与实行行为存在交叉性和重合性。但是,即使行为人对网络犯罪的实行行为提供了客观的帮助,亦应结合共犯的从属性原则加以认定。只有帮助行为与实行行为之间能构建起共同指向犯罪后果的归责关联性、协同性,并至少具备主观层面概括的故意时,方可入罪予以惩治。但网络犯罪的虚拟性、远程性、不特定性使得不同层面的帮助行为可否入罪、如何精准量刑,成为实践难题。囿于案例的多样性、复杂性,应结合具体情形加以探讨。

  一是中立业务行为何种情况下认定为帮助行为存在理论争议。中立业务行为是网络赌博犯罪帮助犯认定中的难点,网络赌博犯罪中涉及技术支持、支付服务、平台搭建、人员管理、宣传代理、生活保障等行为,其中一些行为可能与现实中的合法业务相重合,需要具体、合理甄别和认定,既不能让中立业务行为成为脱罪的借口,也应该严格把握入罪的边界。例如,某程序员开发一款软件后出售,若购买者用于开设赌场,该程序员是否构成帮助犯,此时应结合程序员的开发行为本身是否属于正常技术活动等因素综合考量。还有,网络赌博链条中,部分人员仅参与辅助性工作,其行为与日常生活关联密切。在此情形下,有必要准确区分“中立业务行为”与“犯罪帮助行为”。如微信群赌博中,群管理员仅负责维护秩序而未参与赌资分配,其是否构成开设赌场罪共犯,不仅需要考虑行为人对赌博活动持续存在的帮助作用,还需要全面把握日常社交行为与犯罪行为的界限。而关于中立行为入罪的问题,刑法理论中本就多有争议。有观点认为,如果行为人明知正犯实施犯罪行为,仍然提供实质帮助,以促使正犯犯罪目标的实现,就严重动摇了行为的中立性。也有观点认为,应站在事后的立场,将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行对比,看该行为是否增加了正犯侵害法益结果的危险或强度。也有观点指出,中立帮助行为可替代性较高,一般不会导致正犯的实行行为,只是偶然被正犯者利用的情况之下应该否定帮助行为,并有必要借鉴假定因果流程的观点。亦有观点主张,客观归责从制造法所不允许的危险以及这种危险在构成要件的结果中实现两方面把握归责的问题,为解决中立帮助行为的可罚性提供了基本思路。还有观点认为,中立帮助行为只有违反了社会交往角色的要求,才能认定该行为具有塑造构成要件实现的犯罪意义表达,才能对其进行归责。这些理论争议可能会对网络赌博犯罪中帮助行为的实践认定产生影响。

  二是提供帮助的代理行为如何认定为帮助行为存在理论争议。《赌博案件意见》第1条明确规定,为赌博网站担任代理并接受投注的行为属于开设赌场行为。据此,代理行为构成赌博犯罪需满足两个要件:一个是“赌博网站代理”,即要在赌博网站上注册账号,这是与该赌博网站产生稳定联系的前提;另一个是“接受投注”,即要在该账号下设置有下级账号,以反映其名下发展的注册会员情况,体现出管理与被管理、控制与被控制的关系。这就意味着,如果行为人担任代理并接受投注,构成开设赌场罪的实行犯;如果只是实施推广、网络运营等代理行为,没有接受投注,可否认定为帮助犯,还需结合案件实际情况进行判断。代理行为入罪的原因在于,行为人虽然未直接开设赌场,但通过代理行为利用他人所开设的赌场,变相地对赌场进行宣传、招揽顾客,扩大了赌场的影响力。《赌博案件意见》第3条规定,有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。不过,有些行为人并没有明确的“代理”身份,仅利用从赌博网站获取的会员账号聚集赌博,行为人可能和原赌博网站的管理人间无意思联络,其账号仅为普通会员账号,并不属于代理账号,此种情形是否属于代理,存在不同的认识。

  《赌博案件意见》第2条明确规定,实施为赌博网站提供互联网接入、服务器托管等特定行为,具有收到行政主管机关书面等方式的告知后仍然实施上述行为、收取服务费明显异常、在执法人员调查时故意规避调查或向犯罪嫌疑人通风报信等情形,以及其他有证据证明行为人明知的情形,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外。这一规定为司法实践中判断行为人是否“明知”提供了重要的依据。不过,由于传统刑法理论应对网络犯罪分工化、技术化趋势的滞后性,对于网络赌博犯罪中“明知”的认定依然存在两方面的问题。

  一方面,尽管相关司法解释通过列举“交易价格明显异常”“逃避监管”等情形来认定主观明知,但网络赌博犯罪中帮助者常以“不知情”抗辩。实务中对于“明知”需结合案件的具体情况,进行更为灵活与谨慎地认定。例如,第三方支付平台员工为赌博网站提供结算服务,不能仅因交易流水异常便推定“明知”,而应充分考量合规审查的客观困难。再如,在为赌博网站提供支付结算服务的案件中,不能仅以“行业利润率过高”为由推定其明知,实践中需结合具体服务类型、交易习惯等综合判断。

  另一方面,需要实务人员准确理解“明知”的内容。网络赌博犯罪中的帮助者是否需明知具体赌博犯罪的类型,抑或只需概括知晓他人实施违法犯罪,这一问题直接影响罪名的选择。“明知”的内容直接影响着行为人是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是相关赌博犯罪的共犯。帮助信息网络犯罪活动罪的构成仅要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,强调的是“概括故意”的独立价值,无需明确知晓具体罪名。如果将“概括知晓他人实施违法犯罪”等同于“明知犯罪类型”,就会导致帮助信息网络犯罪活动罪与赌博犯罪共犯的界限模糊。

  综上所述,信息网络时代背景下,为有效认定网络赌博犯罪帮助者的罪与非罪问题,应结合传统共犯理论和现行规范体系对网络赌博犯罪帮助行为的认定进行深入考察,以明确共同犯罪的构成范围,合理确定犯罪圈大小。因此,面对网络赌博犯罪行为逐渐增强的隐蔽性、复杂性和技术性,对网络赌博犯罪相关帮助行为是否入罪及如何入罪应重新思考,并及时完善相应的赌博共同犯罪的规范体系。

  在网络赌博犯罪中,赌博活动帮助行为类型各异,包括技术支持、高利贷发放、资金结算、发牌坐庄、筹码兑换、端茶送水等。这些帮助行为是否入罪、如何入罪,需要解决的首要问题是网络赌博犯罪中帮助行为的认定应当遵循的理论、依据与原则。在此基础上,需进一步厘清网络赌博犯罪中帮助犯的判断标准。之后,还需要在具体的网络赌博犯罪的帮助行为场景中对该标准进行检验,判断能否达到认定实用性、逻辑自洽性与结果合理性。

  网络赌博犯罪中帮助行为的入罪核心,在于如何界定帮助行为与实行行为之间的因果关系,并以此为基础构建刑事违法性判断的逻辑框架。笔者认为,网络赌博犯罪帮助行为入罪的违法性基础,本质上是因果共犯论与网络犯罪特征的融合运用。而因果共犯论以“违法是连带的,责任是个别的”为核心理念,主张共犯的违法性源于其与正犯行为及法益侵害结果的因果关系。易言之,因果共犯论是帮助犯认定的违法性基础。帮助犯之所以具有刑事违法性、刑事可罚性,是因为帮助犯具有法益侵害性。共犯论的核心是共犯的因果性问题和共犯的限定性问题。前者是指能否承认共犯行为(共同或间接)引起了法益侵害或法益侵害的危险;后者是指以因果性的存在为前提,在多大程度上承认共犯构成要件的框架对共犯成立范围的限定。而帮助犯的违法性则源于其促进了正犯行为的进行,帮助行为与危害结果之间具有促进和被促进的因果关系。由于一般的帮助行为不符合犯罪构成要件,无法从刑法直接规定的犯罪构成要件中获得独立的违法性,故帮助犯的违法性从属于正犯,其通常不具有独立于正犯的违法性,除非帮助行为同时符合其他犯罪的犯罪构成要件。可见,帮助犯通过促成实行行为,实现侵犯法益的结果。因此,根据因果共犯论,帮助犯具有法益侵害性,对实行行为具有实质性促进作用,并且与危害结果之间具有间接的因果关系。

  具体到网络赌博犯罪的帮助行为来说,其入罪的违法性基础即在于通过物理或心理因果关系实质性地促进了赌博犯罪的实行,并通过累积效应放大了法益侵害风险。例如,网络赌博帮助行为通过开发赌博软件、提供广告推广等技术手段降低犯罪门槛,使参赌人员数量和赌资规模呈指数级增长。当然,如果帮助行为与正犯行为之间不存在归责关联性,未超出技术中立行为的合理边界,则不具备归责的违法性基础。

  限制从属说是帮助犯认定的形式依据。在因果共犯论的基础之上,帮助犯的成立必须基于正犯行为的实施。正犯行为是应当全部满足犯罪构成要件,还是可以部分符合犯罪构成要件,值得讨论。有学者认为,共同犯罪是不法层面的共同犯罪,认定的是不法层面的因果关系,正犯符合不法层面的犯罪时,共犯即可成立。这种限制从属说的观点具有实践价值。在四要件的犯罪论体系之下,限制从属说可以较为圆满地解释无刑事责任能力人为正犯时帮助行为的归责问题。无刑事责任能力人实行犯罪行为,不符合四要件中的犯罪主体要求,但是在客观方面已达到犯罪的条件,具有法益侵害性,只是不具有追究其刑事责任的条件。若行为人的帮助促成了无刑事责任能力人的犯罪行为,应当认定为帮助犯,追究其刑事责任。限制从属说的观点在司法实践中也有迹可循。

  具体到网络赌博犯罪的帮助行为而言,只有在正犯实施了网络赌博犯罪行为,符合赌博相关犯罪的构成要件,赌博犯罪事实成立的情况下,帮助行为才具有刑事可罚性。如果正犯行为系合法行为,其不构成犯罪,则帮助行为不可罚。同时,帮助行为的违法性独立于正犯的责任。即使正犯因未达刑事责任年龄或缺乏故意而免责,帮助者仍可能因自身行为符合相关犯罪的构成要件而被追诉。当然,为避免客观归罪,限制从属性理论也可为网络赌博犯罪中帮助行为的出罪提供依据。一方面,正犯行为不法应具有明确性,即正犯行为需达到“明确违法”程度,而非抽象危险。例如,为仅具赌博雏形的“测试网站”提供技术支持的行为,因正犯行为不法性不足而不可罚。另一方面,帮助行为与正犯不法之间应具有归责关联性,即帮助行为需与正犯行为及结果存在直接关联。例如,技术提供者若仅提供一次性服务且未持续维护,则归责关联性可能中断。

  主客观相统一原则要求,在认定帮助犯时,既要考察其犯罪故意,也要考察其客观行为的法益侵害性。帮助犯需要在事前事中就具有帮助的故意,而不包含事后的故意。帮助犯的故意可以是帮助者单方面对正犯的帮助故意,正犯不必知晓帮助犯的帮助行为。在犯罪故意的内容方面,直接故意和间接故意都在帮助犯成立的主观范畴内。有观点认为,如果中立行为人只认识到他人有滥用中立行为进行犯罪的可能性,那么不能成立帮助犯。由此延伸,帮助犯的主观故意不包括间接的故意抑或放任的故意。笔者认为,信赖原则只有在具有一定风险和风险控制规则的场景下才有意义,而一般的、缺少风险的社会场景中,行为人应当基于常识对一些犯罪行为具有注意义务,不能在所谓交易规则、社交规则、网络规则、业务规则的掩护下,免除其正常的注意义务,从而无责任地信赖他人。当认识到他人有利用自己的行为实施犯罪之可能性时,就应当停止自己的帮助行为,否则就具有帮助的故意。在客观方面,帮助行为必须对正犯行为有促进作用,与危害结果之间具有间接的因果关系,这是判断是否构成帮助犯的客观要件。

  网络赌博犯罪中帮助犯的认定同样要严格遵循主客观相统一的原则。一方面,要注重主观与客观的对应性,即主观故意需与客观上的帮助行为在内容上一致。例如,如果帮助者主观上“明知”正犯实施网络赌博犯罪,但客观上却提供了与赌博无关的技术服务,则主客观不统一,不构成共犯。另一方面,要强调主观与客观的因果性。主观故意需对客观上的帮助行为具有支配作用,即行为人的主观意图需通过客观上的帮助行为得以实现。例如,帮助者若仅具有明知正犯可能从事违法犯罪活动的“概括故意”,但客观行为并未实际促进网络赌博犯罪,则不构成帮助犯。为此,需要在主观层面通过“异常行为模式+技术特征”构建推定明知规则,同时保留反证空间;在客观层面,应以“实质促进作用+情节严重标准”限缩对网络赌博犯罪中帮助行为的打击范围,避免客观归罪。如此,方能在遏制犯罪与保障技术中立之间,通过主客观关联性审查实现精准认定。

  网络赌博犯罪中帮助行为的司法认定,需要综合考虑刑事政策、网络赌博犯罪的特点以及相关司法实践三重因素,进而明确网络赌博犯罪帮助犯的判断标准,合理界分网络赌博犯罪的帮助行为与关联行为,并对网络赌博犯罪的帮助犯妥当适用刑罚。

  一是必须考虑宽严相济刑事政策的要求。对相关行为人是否有适用刑罚的必要性,是罪与非罪的重要判断因素。如果帮助行为所起作用有限、符合《刑法》第13条但书规定的,不应认定为犯罪。为此,需要推动行政处罚与刑事追责的衔接,着力构建“行政处罚—帮助犯—正犯”的梯度治理体系。例如,对首次提供技术支持且未从赌博犯罪中获利的行为人,可综合考虑后处以行政处罚或者“职业禁止”,非必要不启动刑事追责。

  二是需要考虑网络赌博犯罪的形式变化。随着信息网络技术的发展,网络赌博犯罪帮助行为的方式也不断更新,从提供网络技术到帮助资金结算,再到赌博网络直播中的打赏等,不同行为方式对赌博活动的作用显著不同,故应当结合具体行为方式审查判断。入罪标准的关键在于帮助行为与实行行为之间的关联性,对此,可以结合因果关系的作用力来论证。帮助行为在对实行行为的完成、推进过程中所起的作用力越大,则其危害性就越重,入罪的可能性就越高。网络赌博犯罪中帮助犯的构成,意味着其帮助行为与危害后果之间存在客观、具体、有条件的因果关系,且两者之间存在行为在先、危害后果在后,无前者则无后者的时间序列关系;同时,帮助行为对于实行行为的完成、推进起着实质性促进作用。

  三是需要考虑相关司法实践的状况。网络赌博活动参与人员众多,若不区分参与人员的实质作用,将全部人员纳入刑罚处罚范围,不仅不利于实现刑罚一般预防目的,也不利于有针对性地突出打击重点和打击力度。立足于网络赌博犯罪的实践状况,笔者建议,在设置分层化入罪标准的基础上,对参与人员众多的赌博行为合理分流,从而构建分层分类的网络赌博犯罪帮助犯的认定体系。具体包括以下几层要素:第一,行为类型。行为是犯罪的核心,也是认定行为人罪责的基础。对于类型多样的帮助行为,要抓住重点和本质,聚焦于帮助行为类型与实行行为之间的配合度、推进力,将规制的重点放在核心帮助行为,而对边缘帮助行为进行严格审查。如在赌场端茶倒水、开门送客等,此类边缘帮助行为虽广义上与赌博行为也存在关联,但本质上对赌博犯罪的推进过程并未发挥有效作用,除非有充足证据证实其行为加速了犯罪进程,否则应予以分流。第二,行为方式。网络赌博犯罪中,帮助行为主要表现为提供技术支持、担任代理、提供支付结算等。就提供技术支持的行为来说,如果行为人明知服务对象实施网络赌博犯罪仍提供帮助,可推定其帮助行为与正犯不法存在归责关联。即使无明确主观明知,若帮助行为显著降低犯罪成本或扩大犯罪规模,基于“异常行为模式+技术特征”之规则,亦可认定其违法性。就代理行为来说,其在网络赌博中通常表现为“金字塔式”结构,故需结合不同层级的“作用力”与“参与度”加以判断,底层代理可能因“参与度不足”“作用力不够”而与正犯不法的关联性减弱。至于为赌博网站提供“资金通道”的支付结算行为,其违法性需结合“资金流转规模”与“服务费异常性”来判断:巨额资金流转直接体现帮助行为对正犯不法的支撑作用;显著高于市场价的收费标准,可推定行为人对资金用途的“概括明知”,进而强化违法性。第三,行为人在犯罪中的获利情况。一般而言,行为人在犯罪行为过程中所起作用越大,其获利越多,若其获利情况严重背离普通的娱乐行为,则其入罪可能性就越大。第四,行为人的犯罪前科及经历,如曾因为赌博犯罪而被处罚,再次实施帮助行为,表明行为人对其行为的客观性、危害性心知肚明,明知而故意为之。

  认定帮助者与网络赌博犯罪本犯构成共犯,需帮助者主观上有与被帮助者共同犯罪的故意。进言之,网络赌博犯罪的帮助犯必须具有犯罪故意,包括明知他人进行网络赌博犯罪并提供帮助,或者认识到他人有进行网络赌博犯罪的高度盖然性,并放任自己实施对网络赌博犯罪有促进作用的中立行为。笔者建议将行为人对网络赌博犯罪的认识盖然性作为重要的帮助故意的判断依据。由于网络赌博犯罪涉及的环节较多,比如线上支付、转账、代理、宣传、组织、设置网站平台等,每个环节都各有特点,因此在一些场景下帮助者可以发现和识别网络赌博犯罪。这对客观上提供特定帮助的行为人提出了更高的注意义务,即行为人在进行正常业务行为时,若发现涉及网络赌博犯罪的异常行为,应及时停止提供相应服务,否则就可能被认定主观上系出于“明知”,进而构成网络赌博犯罪的帮助犯。

  上述建议实际上是为明知的认定确立“异常行为模式+技术特征”的二元规则,即通过客观行为与技术特征的异常性,综合判断行为人主观上是否“明知”正犯行为。就异常行为模式而言,主要是考察提供帮助的行为人在交易结构、服务方式等方面是否表现出与合法经营明显偏离的行为特征。例如,按赌资1%收取技术服务费,直接体现对犯罪活动的参与,表现为交易结构异常;根据正犯需求调整技术功能,提供诸如开发赌资结算模块、设置虚拟币交易接口等定制化服务,表现为服务方式异常。就技术特征来说,主要考察帮助行为所依赖的技术手段与网络赌博犯罪的关联性。如果行为人提供的是仅能用于赌博活动的专用性技术,如赌资结算系统、赔率算法,则足以揭示技术功能的犯罪适配性。当帮助者在行为模式与技术特征方面相互印证、形成闭环时,可认定帮助者对网络赌博犯罪主观上具有“明知”。

  帮助犯的违法性本质仍是法益侵害性,而决定其法益侵害性大小的是帮助行为客观上对网络赌博犯罪正犯行为的因果促进程度。换言之,诸如提供技术、资金支持的帮助行为虽非直接实施赌博活动,但通过直接促成赌博犯罪的物理条件,或者强化正犯实施犯罪的信心与持续性,显著增强了犯罪实现的可能性和危害后果的扩散性。而且,此等网络帮助行为对法益侵害具有实质性贡献,体现为对赌博犯罪规模的扩大作用,以及对法益侵害的直接渗透。为此,应当考察帮助行为与网络赌博犯罪行为成立以及危害结果之间的因果关系。帮助行为作为因果关系中“因”的可替代性越强,帮助行为的法益侵害性越低。

  在判断帮助犯在因果关系中的可替代性时,可以假设将帮助行为排除,根据经验、常识等判断对网络赌博犯罪的影响,还可以考虑网络赌博犯罪团伙寻求同类帮助的难易程度。如果缺少帮助行为,严重影响正犯的实施进程,或者正犯行为人寻求同类帮助行为的时间、精力、经济、风险成本较高,那么帮助行为的可替代性低,对正犯的实质促进作用大,法益侵害性高,就可以被认定为帮助犯。反之,偶尔为网络赌博犯罪团伙提供餐饮的行为,确实对网络赌博犯罪行为有一定促进作用,但属于边缘性帮助行为,其可替代性较强,促进作用太低,与危害结果之间的因果关系较弱,故不能认定为网络赌博犯罪的帮助犯。但是,长期、固定地为网络赌博犯罪团伙提供衣食住行等生活保障服务,对网络赌博犯罪行为的实质促进作用较大,不易被替代,与危害结果之间的因果关系较强,则可以综合考虑认定为网络赌博犯罪的帮助犯。

  帮助行为自身的危害性也是认定帮助犯的重要因素之一。与中立业务行为相比,若帮助行为本身就构成犯罪或者属于违法行为,则成立网络赌博犯罪帮助犯的门槛就更低。这一标准是多种因素的综合体现,因为当帮助行为是违法、犯罪行为时,帮助者对网络赌博犯罪的认识可能性极高,该帮助行为的可替代性较低,网络赌博犯罪实行犯寻求同等非法帮助所需成本更高,故而帮助行为的促进作用和重要程度更高,入罪门槛当然就应当降低。例如,非法的支付公司为网络赌博犯罪提供支付服务,对其帮助犯的认定标准应当低于合法支付公司为网络赌博犯罪提供帮助的认定标准。网络赌博犯罪之所以使用非法的支付服务,便是因为非法的支付服务更容易规避监管,对网络赌博犯罪的实质促进作用大。

  帮助行为人在网络赌博犯罪中的获利情况亦是认定帮助犯的重要标准之一。参与网络赌博犯罪分红,或者从网络赌博犯罪中获得较高报酬,即使其从事的帮助行为对网络赌博犯罪活动促进程度不高,也可认定为帮助犯。值得关注的是,不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的认定。从共犯理论来看,共犯若对正犯的行为属性和主观意图具有明知,并实施相应的帮助行为,一般可构成正犯的共犯。也就是说,实施帮助行为的,只要行为人明知他人实施赌博犯罪并提供帮助的,无论是领取报酬还是参与“分红”,均不影响共犯的认定。但是,对此问题应当区别对待。对于在赌博团伙中所起作用较大、对赌博犯罪的发起和推进具有促进、加速、关键作用的人员,必须追究其刑事责任;而对于那些对网络赌博犯罪所起作用轻微、危害极小的人员,可以不追究刑事责任。例如,对于仅参与日常采购、端茶送水,领取固定薪金,且报酬金额和相似工作间无显著差别的人员,虽客观上对网络赌博犯罪起到了一定的帮助作用,报酬也来自网络赌博犯罪的利润分成,但帮助行为本身作用有限、可替代性较高、危害性不大的,也可以依据《刑法》第13条但书条款出罪。

  帮助犯的主观故意只能是事前或者事中的故意。在事前没有通谋的情况下,行为人在网络赌博犯罪既遂后,为网络赌博犯罪提供掩饰、隐瞒财物等后续帮助行为的,不能认定为网络赌博犯罪的帮助犯,只能构成相应的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。但应当注意的是,网络赌博犯罪的帮助者虽与实行犯没有语言、文字上的事前通谋,却“心照不宣”地多次、反复帮助实行犯,在此情况下双方之间已经形成了事实上的心理默契,帮助者后续的行为可以认定为帮助犯。此外,基于共犯从属性之考量,只有在正犯行为着手进入实行阶段后,帮助行为的法益侵害才进入紧迫与否的评判范畴。

  合法的中立业务行为与以中立业务为幌子的帮助犯之间的界限,必须基于主客观相统一原则综合判断。结合前文的理论争议,网络赌博犯罪中所谓中立业务行为构成犯罪,需满足以下条件。

  一是中立业务行为人对网络赌博犯罪具有客观助力性。中立业务行为的实施在客观上要求对网络赌博实行行为的完成具有实质促进力,加速或促进了危害后果的发生,在法益侵害的过程中与正犯的实行行为产生关联性、协同性的正向因果,创设了刑事立法所不允许的危险,其手段行为形式中立,本质具有违法性。

  二是中立业务行为人明知他人实施网络赌博犯罪。在主观方面,中立业务行为人必须具有帮助的故意,才能构成帮助犯。一些中立业务行为人,由于其工作内容的特殊性或者专业性,更容易认识到帮助对象的具体状况,这种情况下应当提高其注意义务。根据“异常行为模式+技术特征”的二元规则,并基于客观证据、经验常识,如果能够判定中立业务行为人能认识到在帮助网络赌博犯罪,则可认定其主观上具有明知,从而认定其具有帮助的故意。例如,行为人为赌博网站提供相关技术服务,根据实行犯的要求动态调整技术参数,包括实时修改赔率、调整赌局规则。这种可调节技术本身即具有很强的犯罪适配性,其技术特征意味着行为人能够认识到在为网络赌博犯罪提供帮助。

  三是中立业务合作的固定性、特定性与长期性。一般而言,不直接促进网络赌博犯罪的业务行为,即使具有帮助的故意,也不宜一概认定为网络赌博犯罪的帮助犯。例如,明知对方是网络赌博犯罪团伙,还偶尔为其送餐的行为,因并未直接帮助网络赌博犯罪,故而不能贸然认定为帮助犯。但是,若行为人提供的业务行为与网络赌博犯罪集团形成了长期的合作,内容相对固定,帮助的对象特定,其中立业务行为客观上就与网络赌博犯罪之间产生了直接的关联,具有了法益侵害性。稳固的中立业务服务为网络赌博犯罪提供了稳定的生活保障、技术支持乃至心理支持,对实行行为起到了实质的促进作用,当然就可以认定为网络赌博犯罪的帮助犯。需要注意的是,对于专业化、技术化程度高的中立业务行为来说,行为主体日益呈现公司化、规范化,因此处罚的重点对象宜限定为公司、企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员。例如,赌博网站的运营往往由专业的网络技术开发团队负责。在技术团队中,各行为人负责的工作内容差异巨大,有的负责网络架构、代码编写等核心工作,有的可能仅负责网站美工、文字加工等,不同人员所起作用亦明显有别。所以,应考虑技术人员在共同犯罪中的作用、获利方式以及与网络赌博犯罪的密切程度等,综合加以分析。对于仅提供非核心技术的帮助行为,听从技术团队主管人员的指令,与网络赌博犯罪本犯无直接联系的,且参与时间不长、获利不大的,可不作为犯罪处理。

  四是中立业务行为的可替代性较低。中立业务行为对网络赌博犯罪所提供帮助的可替代性越低,其对网络赌博犯罪的帮助就越核心,与危害结果之间的因果关系就越强,法益侵害性也就越大。例如,合适的支付结算服务比合适的餐饮服务更不可替代,因此前者对网络赌博犯罪的促进作用更大。

  网络赌博通常采用“总代理—区域代理—推广员”的层级结构,不同层级的参与者对犯罪整体性认知差异显著。在此类多级代理模式下,如何对网络赌博犯罪中的代理行为追究责任,其关键仍在于区分“业务推广”与“犯罪帮助”,需要结合不同层级的“作用力”与“参与度”加以判断。顶级代理通过发展下级代理扩大犯罪规模,其帮助行为与正犯不法的关联性更强;而底层代理若仅发展少量赌客且未参与资金结算,可能因“参与度不足”而出罪。如果只是具有推广、网络运营等代理行为,没有接受投注,则不构成开设赌场罪的正犯,可考虑认定为帮助犯,但具体认定还需结合案件实际情况,依据罪责刑相适应原则进行判断。此外,对于行为人使用普通会员账号,虽未设置下级账号,但实质上接受其他参赌人员的赌资,帮助其在赌博网站上投注或将其持有的会员账号提供给他人直接投注的,如果行为人收取部分赌资作为报酬的,宜认定为“赌博网站代理”;如果确未收取赌资,仅出于帮助目的的,一般不认为属于代理行为。

  网络赌博活动具有多链条性、涉众性和隐蔽性,对网络赌博犯罪而言,没有不同链条上帮助者所施予的帮助行为,网络赌博犯罪客观上难以完成。因此,这些帮助犯的作用和地位也不容轻视。一方面,对帮助犯处罚具有刑法规制的正当性,故原则上应对帮助犯施以刑罚。另一方面,帮助犯的主观恶性相对而言毕竟低于实行犯,因而对帮助犯的定罪要避免过分扩大打击范围,并在量刑上与实行行为加以区分。鉴于此,笔者认为,对帮助犯是否需要适用刑罚,可以参考以下方面酌情处理。

  一是考虑犯罪金额。《赌博案件意见》第2条明确规定,在网络赌博中提供各类帮助的行为,如收取服务费数额在2万元以上;为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告,或者为赌博网站投放广告累计100条以上的;为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。可见,帮助行为入罪的金额标准较高,几乎相当于聚众赌博入罪数额的4倍,接近开设赌场犯罪情节严重的标准。因此,对帮助犯未达上述相应数额的,原则上可考虑不施以刑罚处罚。

  二是考虑帮助犯与实行犯的共谋情况。帮助犯与实行犯的共谋发生在网络赌博活动的具体时间段及共谋的具体内容,均是裁量刑罚时应考虑的因素。例如,共谋发生在实行犯的实行行为后端,且帮助者的帮助行为与网络赌博犯罪本身并不具有实质意义的帮助,或者虽是具有一定意义的实质性帮助,但其作用较小,且帮助者所分配的利益与网络赌博犯罪收益并不直接挂钩的,均意味着帮助者对网络赌博犯罪的帮助作用并非必不可少。诸如此类的情形,并非一定要对帮助行为施以刑罚处罚。为此,需要引入“比例原则”限制司法裁量,对帮助行为的处罚应与其实际作用、违法所得、主观恶性成比例。例如,对仅收取固定报酬的后勤人员,即便认定构成帮助犯,亦可适用缓刑或非刑罚措施。

  至于在网络赌博犯罪中择一重罪处罚帮助者可能产生的刑罚“倒挂”的问题,其本质仍是网络犯罪新形态与传统共犯理论的冲突。对此,应在坚守“主从犯量刑梯度”的基础上,将打击的重点聚焦于技术型、规模化帮助行为,通过罪名精准定性与量刑情节综合考量,实现罪责刑相适应。同时,可以考虑完善想象竞合与牵连犯的适用规则。帮助行为同时触犯数罪时(如非法经营罪与赌博罪共犯),明确“择一重罪”的具体适用规则,优先评价其对赌博犯罪的“促进作用”,确保从犯的刑罚与其实际作用相符。

  随着数字技术的深度渗透,赌博犯罪完成了从传统线下向网络空间的全面转型,其帮助行为也随之呈现精细化、类型化与科技化的显著特征。网络赌博帮助行为已不再是传统共犯理论中“辅助性、边缘性”的存在,而是成为支撑整个犯罪链条运转的核心环节。这种转型不仅加剧了网络赌博犯罪的隐蔽性、涉众性与危害性,更对以“物理空间共犯”为基础的传统刑法理论提出了严峻挑战,带来了帮助行为的入罪边界、中立行为定性、主观“明知”认定及刑罚适用平衡等难题。其本质是技术创新催生的犯罪形态与滞后于时代的法律规制体系之间的矛盾。破解网络赌博犯罪帮助行为的认定难题,不能依赖“一刀切”的粗放式打击,而需转向“精密化规制”的思路,在坚守刑法基本原则的基础上,构建与网络犯罪特征相适配的认定与处罚体系。

  首先,需以“分层分类”为核心,明确帮助行为的入罪门槛与范围。应基于“行为作用力大小”之核心标准,结合行为人对赌博犯罪认识的高度盖然性、帮助行为与正犯行为的因果促进程度、行为自身危害性、获利情况及所处阶段等因素,建立梯度化认定框架。对于“核心帮助行为”,因其对犯罪的实质促进作用强、可替代性低,且行为人主观明知的盖然性高,应直接认定为赌博犯罪共犯,依法从严惩处;对于“一般帮助行为”,需严格审查主观明知与行为关联性。如果代理未接受投注、技术服务未偏离正常业务范围,且无证据证明行为人明知犯罪用途,则应限制入罪,或认定为帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪;对于“边缘帮助行为”,若其作用轻微、可替代性极高,且未从犯罪中获取超额利益,应适用《刑法》第13条但书的规定,通过行政处罚而非刑事追责予以规制,避免刑罚过度扩张。

  其次,需细化“主观明知”的推定规则与“技术中立”的豁免边界,破解中立业务行为的定性难题。司法实践中“明知”认定泛化的根源,在于缺乏客观、可操作的判断标准,变相导致客观归罪。对此,应建立“异常行为模式+技术特征”的二元推定体系。在行为模式层面,若帮助者存在交易价格显著异常、服务方式偏离常规、逃避执法调查等情形,可推定其明知犯罪用途;在技术特征层面,若帮助行为所涉技术具有明确的犯罪适配性,或技术服务直接支撑赌博犯罪的核心环节,亦应推定明知。同时,需为行为人保留反证空间。如果其能证明已履行合理审查义务、服务具有通用用途,则应推翻“明知”推定,排除刑事责任。对于技术中立行为,需明确豁免的核心条件,以此平衡技术创新与犯罪防控,避免因技术被滥用而过度追责。

  再者,需完善行政处罚与刑事追责的衔接机制,化解刑罚“倒挂”难题,实现罪责刑相适应。网络赌博帮助行为常涉及赌博罪共犯、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的竞合,若单纯依据“择一重罪”原则处罚,可能出现帮助犯刑罚重于主犯的“倒挂”现象。对此,应坚持“以犯罪本质为导向”的罪名选择原则。帮助行为的核心危害在于促进赌博犯罪,故在罪名竞合时,应优先评价其对赌博犯罪的促进作用;若帮助行为同时符合非法经营罪与赌博罪共犯构成要件,且非法经营数额巨大但对赌博犯罪的促进作用有限,可结合从犯情节、退赃退赔等量刑因素,对其从轻或减轻处罚,确保从犯刑罚不超过主犯。同时,应推动“行政处罚-刑事追责”的梯度治理,形成“轻罪轻罚、重罪重罚”的处罚格局,既彰显打击决心,又体现宽严相济。

  从更宏观的视角看,网络赌博犯罪帮助行为的精密化规制,不仅是应对新型犯罪的司法需求,更是数字时代刑法理论更新的必然要求。它要求刑法从“物理空间思维”转向“网络空间思维”,在坚守因果共犯论、限制从属说与主客观相统一原则的基础上,针对网络犯罪的链条化、远程化、技术化特征,调整共犯认定的逻辑与标准;同时,也要求司法机关在打击犯罪与保障人权、防控风险与促进发展之间寻求平衡。唯有如此,才能实现对网络赌博犯罪帮助行为的精准打击,有效遏制网络赌博犯罪的蔓延态势,同时为数字时代新型犯罪的刑法规制提供可借鉴的范式,最终达到政治效果、社会效果和法律效果的统一。

  《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物,创刊于1986年,现为国家A类学术期刊,中文核心期刊,中国人文社会科学A刊核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展,坚持理论联系实际,坚持刊物的学术性,突出法学理论研究与司法实践相结合的特色,着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载,在学术界和司法实务界具有较大的影响力,深受各界读者的欢迎。

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